“杜拉拉”员工关系管理中的法律风险

　　杜拉拉是李可小说中的人物，也是众多白领心中的偶像。继姚晨出演话剧版“杜拉拉”、徐静蕾电影版“杜拉拉”票房突破一亿大关之时，电视剧版“杜拉拉”也紧随其后登场，可谓掀起了一股“杜拉拉旋风”。

　　本文从法律的角度解析杜拉拉在500强美资企业DB公司担任HR工作的几个案例，探讨如何预防和应对企业员工关系的法律风险。

　　试用期解聘风险：未书面告知录用条件

　　帕米拉是杜拉拉手下的一名员工，拉拉觉得她太能干对自己有威胁，下决心在她试用期内解除她的劳动合同，理由她也准备好了：诚信有问题。帕米拉加入DB前，曾任职于某著名的欧洲电器公司SZ。拉拉多了个心眼，找人悄悄去做帕米拉的背景调查。

　　这一查还真查出问题来：她自称加入DB前的最后职位是主管，可是原来她只是一个资历较长的助理。

　　面谈那天，薪酬经理王宏用平和的语调，简单地对帕米拉说：“我们得知你在加入DB前的最后职位不是主管，这与你在职位申请表中填写的信息不符。根据劳动法，公司现在决定在试用期内解除与你的劳动合同。你有异议吗？”

　　帕米拉一个字也没有讲，只摇了摇头。王宏拿出事先准备好的一式两份解除合同协议书，说：“那么，这是解除合同协议书，你看一下，同意的话就在这上面签名，一式两份。”

　　但是现实中如果HR如此单方解除员工的试用期合同是存在法律风险的。公司要求员工诚信没有错，但是解除劳动合同必须符合法定条件。用人单位在试用期单方解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。尽管最后双方是以协商一致的形式解除劳动合同，但是如果公司不具备单方解聘的条件，帕米拉是不会轻易妥协的。

　　公司单方解除劳动合同可能有三种法定理由。第一，以“在试用期间被证明不符合录用条件”解除。但DB公司要证明帕米拉不符合录用条件，首先应举证曾经担任过主管是录用条件之一，且已在签订劳动合同时书面告知帕米拉本人。但是在小说中似乎未有相关情节。

　　第二，以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”解除。但是欺诈应具备两个构成要件：（1）故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）诱使对方当事人做出了错误意思表示。

　　由此可以看出，员工在订立劳动合同时未如实披露并不必然构成欺诈。而仅当劳动者未如实披露并且导致用人单位做出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。

　　尽管《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明，但该规定侧重于用人单位有权了解的、与劳动合同管理相关的信息，而该信息不一定均足以影响用人单位决定是否与员工签订劳动合同。所以说帕米拉在职位申请表中填写的信息不符公司要求是否构成欺诈，关键还是在于担任过主管是否是公司确定的录用条件之一，且是否已经书面告知帕米拉本人。

　　第三，以“严重违反用人单位的规章制度”解除。但是帕米拉的此种行为是否是否够得上严重违纪也很难说，除非职位申请表上明确规定“如提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，一经发现视为严重违纪，将解除劳动合同”。

　　由此可见，企业如果对岗位有特殊要求，就一定要体现在录用条件中，尽可能使企业对员工的所有明确要求与企业为员工设定的录用条件一致。否则，一旦问题出现，企业就需认可自己的“先行为”——对外公布的不完善的录用条件，向法律妥协。

　　为了预防这种情况的发生，建议企业做到以下几点：

　　一是在面向不特定对象的招聘广告中详细列明一般要求，比如工作经验、曾任职务、学历、婚姻状况、健康状况、是否受过刑事处罚，是否被单位作出过解除劳动合同的处理等。

　　二是在劳动合同或个人信息表格等面向特定对象的载体中详细列明对该特定对象的特殊要求，如：原劳动合同、岗位资格证、培训经历等。

　　三是将录用条件书面告知应聘人员，并职位申请表上明确规定“如提供虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，一经发现视为严重违纪，将解除劳动合同”。

　　小贴士：公司与帕米拉协议解聘是否需支付经济补偿？

　　事实上DB公司选择协商一致解除劳动合同是比较明智的。至于是否需要支付经济补偿，要看谁先提出协商解除，如果用人单位先提出，则应支付经济补偿。需注意，尽管帕米拉在试用期内，但公司并非以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，而是协商一致解除劳动合同，且是公司先提出协商解除，所以还是需支付经济补偿。

　　协议解聘风险：“永不诉讼”条款欠妥

　　大客户部总监伊萨贝拉与小区经理岱西串通做假账，事情败露后订立攻守同盟。岱西把责任都揽在自己身上，但对于伊萨的营私舞弊或严重失职行为，公司虽有察觉但未掌握充分的证据。

　　公司决定与她协商解除劳动关系。拉拉对伊萨说：“你上次提出不愿意在DB继续工作了，我觉得你现在刚流产，养养身体也好——考虑到你在DB服务了三年多，现在公司根据劳动法，一次性给予你一笔补偿金，相当于你过去十二个月的平均月收入的四倍，外加相当于你目前一个月基本月薪的通知金，DB和你马上签署终止（从上下文看，“终止”似为“解除”之误——笔者注）劳动合同协议书。协议书并规定，你和公司之间，在签署该协议书后，互相永不诉讼——你看是否接受？”伊萨终于在协议书上签了字。

　　杜拉拉办事有个特点，就是不走极端，懂得妥协，这有利于平衡公司和员工双方的利益。但是DB公司与伊萨约定的“永不诉讼”协议却未必妥当。

　　应当说，诉讼权是宪法赋予公民的一项基本权利，也是民事诉讼法赋予民事主体的权利，属于公法上的权利，是不能预先放弃的，法院也不会因当事人之间的约定而不予受理或裁定驳回起诉，就是说法院对于民事案件的管辖权并不因当事人的“约定放弃”而消灭。所以“互相永不诉讼”的约定条款的法律效应值得质疑，但现实中许多所谓放弃诉权实际上是对实体权利义务的处分，当事人当然有权处分自己的实体上的权利，双方也可以通过约定放弃实体权利。

　　一般来说，当事人对于诉权的约定涉及实体权利的处分应当是有效的，对当事人产生法律上的约束力，仲裁和审判机关也会尊重和维持这种约定。当然可以预先予以放弃的实体权利具可预期性，而不确定的权利，具不可预期性，则不能预先约定放弃，如“发生工伤不予赔偿”的约定是无效的。

　　小说中伊萨贝拉与DB公司之间关于“互相永不诉讼”的协议条款，可以理解为公司在提出与伊萨协商一致解除劳动合同并支付经济补偿的同时，愿意放弃追究伊萨营私舞弊或严重失职行为的实体权利，而伊萨也愿意在获得相应经济补偿的前提下，同意与公司协商一致解除劳动合同，而放弃继续履行劳动合同的实体权利。

　　这就是说，只要“互相永不诉讼”条款是双方真实的意思表示，在协议签署生效后，尽管双方并不因此而丧失起诉权，却将丧失相关事项的胜诉权。但是“永不诉讼”协议本身毕竟是无效的，可能引发争议，也与一个高级HR职业素养不符。

　　正确的做法是将协议中“互相永不诉讼”的表述改为：“在本协议签署生效后，如果当事人一方向另一方提起诉讼，本协议约定的有关补偿归零，根据有关法规重新计算。”这样的表述可能更加清楚。

　　小贴士：协议解除伊萨劳动合同需要提前30天通知吗？

　　DB公司与伊萨协商一致解除劳动合同，除了支付经济补偿外，还给她“相当于目前一个月基本月薪的通知金”。双方协商解除劳动合同待遇这个无可厚非，但是从法定义务上讲，“代通知金”仅在用人单位以《劳动合同法》第四十条规定的三种情形（即劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的）解除合同，且未提前30日书面通知时才适用。如果用人单位解除合同不是上述三种情形解除合同或已经提前30日书面通知的，均可不支付“代通知金”。

　　调动风险：员工“两头不着”公司责无旁贷

　　DB公司商业客户部小区高级销售代表苏浅唱与小经理区李坤闹矛盾后，暗地里时时留意着DB内外的工作机会。正好大客户部小区梁诗洛组里有人离开，她需要招一个人，于是苏浅唱毫不犹豫地向梁诗洛表明了自己想调到她的组里。梁诗洛当即表示愿意要苏浅唱，并催她尽快办理调动。苏在申请调动时，与李坤大吵了一通，然后直接找商业客户部大区经理陈丰在她的调动报告上签了字。

　　但是意外的事情发生了：当大客户部的负责人知道了她对李坤的态度后，坚决不肯接收她。苏浅唱来找拉拉：“现在大客户部没有职位安排给我，李坤又根本不给我安排工作，我该怎么办？”拉拉说：“那你希望我怎么帮助你呢？”苏浅唱说：“劳动者有劳动的权力！如果公司继续不安排我的工作，我就只好请律师了，该打官司就打官司。”后陈丰在拉拉的劝说下，终于同意在商业客户部内部另给苏临时安排个位置。

　　应当说，苏浅唱在为人处事上确有弱点，但是她的劳动合同是与DB公司签订的，而不是与商业客户部签订的。苏浅唱在调动报告中提出从商业客户部调到大客户部工作，这从组织程序上讲也无可厚非，在法律上可视为苏浅唱提出与公司协商一致变更劳动合同。

　　《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”现在上海劳动仲裁和审判机关已经明确，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

　　如果人事部签字同意苏浅唱的调动报告，可视为双方协商一致变更劳动合同，苏浅唱应到大客户部工作；如果人事部未签字同意苏浅唱的调动报告，双方应继续履行原劳动合同。至于DB公司内部的办理调动流程，这属于企业内部管理问题，但从法律上讲，不存在苏浅唱的工作岗位“两头落空”的问题。当然即使苏浅唱本人没有主动提出调动，DB公司也可根据工作需要适当调动她的工作。

　　为了防止出现类似情况，建议规范员工调职申请流程：

　　第一步，员工根据个人实际情况，希望调整岗位，向人力资源部书面提交调职申请单。

　　第二步，人力资源部对调职申请单进行审查，初步分析调职的原因及可能性。

　　第三步，原任职部门经理、新任职部门经理、人力资源部经理分别进行审核。

　　第四步，总经理提出审批意见。

　　第五步，人力资源部下发调职通知书。

　　第六步，调职员工进行工作交接。

　　第七步，招聘专员为其办理劳动合同及档案变更事宜。

　　第八步，因为岗位的变动，需及时为其调整考核、薪酬等相关内容。

　　小贴士：如果苏浅唱在“待岗”期间辞职有经济补偿吗？

　　尽管DB公司如果不给苏浅唱安排工作是不对的，但是这并不意味着苏浅唱在“待岗”期间提出辞职，公司就必须支付经济补偿。不过，如果在苏浅唱在“待岗”期间，公司同时扣发了她的工资，苏浅唱根据《劳动合同法》第三十八条规定，以用人单位“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同，DB公司应当支付经济补偿。